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FCR Law News - 8 de fevereiro de 2021 [FCR Law]

1. STF começa julgamento sobre tributação estadual que pode afetar combustíveis e energia

No mesmo dia em que o ministro da Economia, Paulo Guedes, anuncia que estuda como reduzir a tributação de combustíveis e do setor elétrico, o Supremo Tribunal Federal (STF) começa a julgar no Plenário Virtual um processo que pode afetar o poder dos Estados em definir a alíquota de ICMS de itens como energia elétrica, telecomunicações, combustíveis e outros. O relator, ministro Marco Aurélio Mello, proferiu seu voto.

No caso concreto, os ministros julgam a validade de alíquotas diferenciadas do ICMS cobrado sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ou semelhante às alíquotas de produtos supérfluos, como bebidas alcóolicas. O julgamento pode impactar a arrecadação de todos os Estados, segundo advogados tributaristas (RE 714.139).

O julgamento começa com o depósito do voto do relator no sistema eletrônico. Os demais ministros têm até a próxima sexta-feira para julgar.

No caso, a Lojas Americanas questiona a cobrança de ICMS pelo Estado de Santa Catarina (RE 714.139) sob a alíquota de 25%, a mesma aplicada a cigarros e bebidas. A empresa pede que seja aplicada a alíquota de 17%, que é a mais utilizada para os produtos no Estado. Tanto a energia elétrica quando os gastos com telecomunicações são essenciais, segundo o advogado da empresa Leandro Daumas, sócio do Gaia Silva Gaede Advogados.

“O princípio da seletividade tem como objetivo que a carga de ICMS incida de forma mais gravosa sobre bens supérfluos e seja reduzida para itens essenciais como produtos da cesta básica, remédios e serviços essenciais como telecomunicações e energia elétrica”, afirma o advogado.

No caso concreto, se o pedido da Lojas Americanas for aceito o impacto financeiro para o Estado deve ser de R$ 96,6 milhões por mês, o que significa uma queda de 32% na arrecadação do ICMS sobre energia elétrica em Santa Catarina, segundo a Procuradoria-Geral do Estado. A PGE alega na ação que o Judiciário não pode assumir competência constitucional atribuída ao legislador, que definiu a alíquota.

Ainda segundo a PGE, não existe violação ao princípio da seletividade tributária, uma vez que o Estado fez o escalonamento de alíquotas de ICMS quanto às classes de consumidores de energia elétrica – pequenos produtores rurais e consumidores residenciais são tributados pela alíquota de 12%, e não 25% como em setores industriais e mercantis. Além disso, aponta que há determinação constitucional expressa no sentido de que o ICMS poderá ser seletivo (não havendo obrigatoriedade), em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

Voto

O relator votou pelo direito de a empresa recolher ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação pela alíquota geral do Estado de 17% e não 25% como o Estado determina.

No voto, considerou que a Constituição prevê que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”. É uma previsão diferente do caso do IPI em que o texto determina que ele “será seletivo, em função da essencialidade do produto”.

“Adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade. Surge a contrariedade à Constituição Federal, uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade”, afirmou o ministro.

No caso, o acréscimo na tributação não gera realocação dos recursos porque os itens são insubstituíveis, segundo o relator. Para o ministro, há no caso “desvirtuamento da técnica da seletividade”, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, o que contraria a Constituição.

O ministro sugeriu a seguinte tese para o julgamento: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Para o tributarista Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Advogados, o voto do relator é muito importante para o contribuinte, por reafirmar que o critério da seletividade não permite conferir maior onerosidade a bens essenciais como a energia e as telecomunicações.

Precedente

Apesar de o julgamento se referir a um Estado específico, advogados apontam que o precedente servirá de orientação para pedidos envolvendo os demais. Todos os Estados participam como parte interessada (amicus curiae) afinal, o STF vai definir se eles podem escolher a alíquota de ICMS a depender dos produtos.

De acordo com Julio Janolio, sócio do escritório Vinhas e Redenschi Advogados, apesar de o julgamento estar focado no caso de energia elétrica ele tem o potencial de se espalhar para outras mercadorias que hoje são tributadas a uma alíquota elevada mas são itens essenciais. “Pode causar um rombo muito grande para os Estados”. Além de energia e telecomunicações, combustíveis também têm carga tributária alta mesmo sendo itens essenciais, segundo Janolio. “Telecomunicações é o item de maior carga tributária, chegando a 40% em alguns Estados”, afirma.

Janolio destaca que o tema abordado pelo ministro da Economia no anúncio de hoje e pelo STF tem “tudo a ver”, mas estão sendo tratados no mesmo dia por coincidência. “O tema do STF sobre o excesso de tributação (altas alíquotas) do ICMS sobre mercadorias, bens e serviços já deveria ter sido analisado faz tempo”, afirma o advogado. (Fonte: Valor Econômico)

2. Falha no sistema da Receita Federal impede emissão de certidão fiscal

Problemas no sistema da Receita Federal têm dificultado a vida das empresas que precisam de certidão de regularidade fiscal. Há cerca de dois meses, a exigibilidade do tributo não é mais automaticamente suspensa com a apresentação de defesa administrativa contra autuação fiscal. E nem o chat ou a ouvidoria virtual – que substituíram na pandemia o balcão das unidades de atendimento do órgão – estão resolvendo a questão.

Sem a informação que libera a emissão da certidão fiscal, alguns contribuintes são obrigados a recorrer ao Judiciário. O documento é essencial para a participação em licitações, obtenção de empréstimos e a comprovação de conformidade (compliance) para parceiros de negócios, especialmente os estrangeiros.

A Receita controla as cobranças dos contribuintes que estão suspensas com lupa. Conforme o mais recente levantamento (junho de 2020), o total de créditos ativos no país é de R$ 1,87 trilhão. Desses, 60,6% está com exigibilidade suspensa por processo administrativo, o que equivale a R$ 1,13 trilhão – R$ 1,09 trilhão referentes a pessoas jurídicas. A maioria desses créditos é relativa a IRPJ (31,8%), seguido de Cofins (14,7%) e CSLL (12,9%).

Do total de créditos suspensos por processos administrativos, segundo os dados da Receita, 55,05% envolvem contribuintes do Estado de São Paulo e 18,46% do Rio de Janeiro. A maioria refere-se a indústrias de transformação, empresas de atividades financeiras/seguros e de comércio ou reparação de veículos. Juntas, somam R$ 800 bilhões.

Como determina o Código Tributário Nacional (CTN), entre as hipóteses que suspendem a exigibilidade do crédito estão “as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo” (inciso III do artigo 151). A defesa administrativa é um dos tipos de recurso.

Segundo o tributarista Rafael Vega, do Cascione Pulino Boulos Advogados, a defesa administrativa é importante porque suspende a exigibilidade sem a empresa precisar apresentar garantia do valor em discussão, como é exigido na Justiça. “Agora, quando a empresa abre o extrato on-line, vê a dívida tributária ainda em aberto. Com isso, não consegue tirar a certidão de regularidade fiscal”, diz.

Ao menos dois clientes do escritório já foram prejudicados por causa do problema. Um operador portuário do Rio de Janeiro, afirma, sofreu autuação, em dezembro, de R$ 200 milhões, protocolou a defesa, mas o débito permanece na chamada conta corrente da Receita. “Como essa empresa é alavancada, periodicamente precisa apresentar comprovante de regularidade fiscal para mostrar aos bancos que é saneada. Algumas semanas sem a exigibilidade suspensa e a empresa já fica de cabelo em pé.”

Uma outra empresa, do ramo de autopeças, de Guarulhos (SP), passa pela mesma espera em relação a uma cobrança tributária de aproximadamente R$ 30 milhões, de acordo com o advogado. “Pelo chat da Receita, criado para o contribuinte não ter que ir até uma unidade, dizem que não podem fazer nada a respeito e encaminham o caso para a ouvidoria. De lá, vem a resposta por e-mail de que a questão será analisada, mas sem dar prazo”, afirma Vega.

No escritório TozziniFreire Advogados, a situação não é diferente. Pelo menos dois clientes sofrem com o mesmo problema. “Um deles é uma indústria com oito processos administrativos apresentados, que somam R$ 1,5 milhão. O outro é uma empresa de serviços de tecnologia que discute uma autuação fiscal de cerca de R$ 7 milhões”, diz o tributarista e sócio da banca Jerry Levers.

Na prática, a indefinição aumenta o peso tributário e dificulta o compliance das empresas, segundo Levers. “Além de ter que arcar com o custo da discussão administrativa, há um custo adicional para controle das certidões porque, em geral, é difícil operar sem o documento”, afirma. “Ainda mais em época de pandemia, quando cada real conta”, completa o advogado.

A advogada Daniella Zagari, sócia do Machado Meyer, diz que o problema não é novo, já havia ocorrido no passado e, agora, com a pandemia, parece que se intensificou. De acordo com ela, não é incomum a empresa ter que entrar com mandado de segurança na Justiça para conseguir a certidão de regularidade fiscal por causa de falsas pendências que aparecem no sistema da Receita. “O grande problema é o timing porque a certidão pode ser exigida da empresa imediatamente”, afirma.

Daniella lembra ainda que, mesmo dentro do procedimento on-line de renovação do documento, às vezes aparecem como débito em aberto diferenças de valores de tributos em relação aos inseridos na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), antes mesmo de ser aplicada autuação fiscal. “Assim, a Receita sempre transfere ao contribuinte o dever de esclarecer que não há pendência, como se ele sempre estivesse com a faca no pescoço”, diz.

Por meio de nota, a Receita Federal informa que o procedimento de instrução processual e registro nos sistemas requer intervenção manual e, a depender do volume de demandas, pode não ser imediato. “Não obstante, a Administração Tributária possui, por lei, o prazo de dez dias para expedir certidão; prazo este sempre cumprido pela Receita Federal”, afirma.

Assim, se a certidão de regularidade fiscal da empresa está para vencer, a orientação dos advogados é para que faça um pedido comprovando diretamente, por meio do sistema e-CAC da Receita Federal, que a defesa administrativa já foi protocolada. O prazo de validade de cada certidão é de 180 dias.

A Receita, segundo informa na nota, vem evoluindo os seus sistemas para ampliar a automatização. “O sistema e-Defesa, por exemplo, permite a elaboração padronizada de defesas contra notificações de lançamento decorrentes de malha fiscal de Imposto de Renda de Pessoa Física”, diz. “E em conjunto com o Carf [Conselho Administrativo de Recursos Fiscais], está sendo implantada uma evolução do sistema e-Processo, que possibilitará indicar as alegações do contribuinte em recursos juntados a processos”, acrescenta. (Fonte: Valor Econômico)

3. Judicialização dificulta que empresas sigam novas regras de recolhimento do ISS

Escritórios de advocacia e tributaristas estão orientando empresas a observarem com “cautela” as novas normas para recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) previstas na Lei Complementar 175/20, que entrou em vigor em janeiro de 2021. A norma, que atinge setores como planos de saúde, administradoras de cartão, arrendamento mercantil e administração de fundos de investimentos, concentra a arrecadação do tributo no município do domicílio do tomador do serviço e cria o Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do imposto.

Tributaristas entrevistados pelo JOTA salientam que trechos da lei foram questionados no Supremo Tribunal Federal (STF), que deve se posicionar sobre a constitucionalidade e definição do conceito de “tomador de serviços”. A judicialização, para os especialistas, cria um ambiente de insegurança para que os contribuintes sigam as novas normas.

Ademais, tributaristas temem que as mudanças da lei intensifiquem a guerra fiscal entre municípios para a obtenção da receita total do ISS. Isso porque a lei prevê que até 2023 a arrecadação total do tributo acontecerá no município do domicílio do tomador.

Regra antiga X regra nova

O principal ponto de insegurança ocorre por conta da ADI 5835, que discute a constitucionalidade da lei 157/2016. A norma serviu como base para a criação da lei 175/20, e há pontos em comum em ambos os dispositivos, como a arrecadação total do ISS por parte do município tomador.

Em março de 2018, o ministro Alexandre de Moraes suspendeu dispositivos da lei 157/2016 com o argumento de insegurança jurídica e impossibilidade de tributação diante da necessidade de arrecadação no município tomador. Associações de seguro de vida e saúde e entidades ligadas ao mercado financeiro contestam que não seria possível o recolhimento do tributo, principalmente para as empresas que estão em diversos municípios do país.

Além disso, faltaria uma definição sobre quem seria o tomador. “Temos uma indefinição sobre o conceito de estabelecimento de tomador. Por exemplo, o tomador é a loja que tem a maquininha de cartão ou o usuário do cartão?”, explicou Marcel Alcades, sócio do Mattos Filho Advogados.

Ele acrescenta que a existência de diversas leis municipais, decretos e outros atos normativos em cada município trazem dificuldades às empresas na aplicação da lei. Como a lei 175/2020, em vigor desde janeiro, tem a mesma base da legislação em discussão no STF, Alcades considera que as normas para o tomador na lei 175/2020 ainda não são válidas até a decisão final do STF sobre o tema.

“Orientamos os clientes que a lei complementar 157/16 está suspensa, então tudo o que se relacionar a recolher no domicílio do tomador não se aplica no momento”, afirmou Alcades. Com isso, a orientação é seguir a “antiga” lei 116/2003, que estabelecia as antigas regras do ISS pelos municípios.

A sistemática antiga, ainda utilizada em 2021, estabelece a incidência tributária no local do estabelecimento prestador do serviço. A liminar assinada pelo ministro Alexandre de Moraes assevera que as mudanças promovidas pela lei 157/16 em relação ao recolhimento do tributo municipal no município tomador aumentam os conflitos de competência entre unidades federadas, “gerando forte abalo no princípio constitucional da segurança jurídica, comprometendo, inclusive, a regularidade da atividade econômica do tributo”.

“Essa alteração exigiria que a nova disciplina normativa apontasse com clareza o conceito de ‘tomador de serviços’, sob pena de grave insegurança jurídica e eventual possibilidade de dupla tributação, ou mesmo inocorrência de correta incidência tributária”, concluiu o ministro em sua decisão.

Tributaristas entrevistados pelo JOTA afirmaram que ainda não há processos nos Tribunais de Justiça discutindo a lei em vigor desde janeiro de 2021, já que o assunto é discutido no STF. Além disso, os tributaristas explicam que os clientes que seguem a antiga sistemática de tributação também não têm sido autuados pelo fisco.

Comitê gestor

A lei 175/2020 também estabelece a criação do Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do ISS, que tem como objetivo padronizar a forma de arrecadação do tributo municipal. O comitê terá a participação de um membro de município capital e não capital por cada região administrativa do país. O objetivo, de acordo com a norma, é “regular a aplicação do padrão nacional da obrigação acessória”.

Uma das regulações que deve ser feita pelo comitê, que não foi criado até o dia de publicação da reportagem, é observar a regra de transição de partilha da arrecadação entre o município tomador e o prestador.

A lei estabelece que até 2023 a arrecadação do tributo municipal será de 100% do município do domicílio do tomador. O valor da arrecadação aumenta a cada ano. Em 2021, 66% da arrecadação será do município tomador. O número aumenta para 85% em 2022.

Além disso, o artigo 6º da lei estabelece que a emissão, pelo contribuinte, de notas fiscais de serviços poderá ser exigida nos termos da legislação de cada município e do Distrito Federal.

“Nos parece que a LC 175 apenas contribui para onerar o empresariado brasileiro com mais uma obrigação acessória e traz insegurança jurídica a respeito de qual município será competente para exigir o imposto”, afirmou Bruno Aguiar, sócio do escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados.

Ele acrescenta também que parte dos projetos de reforma tributária em tramitação unificaria o ISS a outros tributos. Assim, a aprovação da nova sistemática faria com que a lei complementar 175/20 ficasse desatualizada com as novas exigências do sistema tributário brasileiro.

Segundo Marcel Alcades, a orientação às empresas é prestar atenção no desenvolvimento da discussão no STF. “E se essa liminar cair? Temos que estar preparados. Se vier o comitê gestor, também é recomendado muita atenção”, afirmou. (Jota – Alexandre Leoratti)

4. STF: Fachin vota por manter Imposto de Importação sobre armas e pistolas

O ministro Edson Fachin se posicionou, nesta sexta-feira (5/2), pela manutenção da liminar que suspendeu a Resolução 126/2020 do Comitê Executivo de Gestão da Câmara de Comércio Exterior (Gecex). A norma reduziu de 20% para 0% a alíquota de Imposto de Importação de revólveres e pistolas. Fachin é o relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 772, ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB). Agora, cabe aos demais ministros decidir se mantém a liminar.

O voto apresentado é similar à decisão monocrática concedida no último dia 14 de dezembro que suspendeu os efeitos da resolução. De acordo com o ministro, a resolução precisa continuar suspensa por ferir o direito constitucional à segurança pública e à vida. Além disso, o magistrado ponderou que a medida prejudica a competitividade da indústria nacional ao permitir que os equipamentos importados entrem no território brasileiro com alíquota zero.

“Incumbe ao Estado diminuir a necessidade de se ter armas de fogo por meio de políticas de segurança pública que sejam promovidas, de modo não eventual, por policiais comprometidos e treinados para proteger a vida e o Estado de Direito. A segurança pública é direito do cidadão e dever do Estado”, escreveu o ministro em seu voto.

A redução da alíquota de pistolas e armas gerou grande repercussão no país. De um lado, organizações contra a violência defendem que a medida é um incentivo à aquisição de armas, o que viola o Estatuto do Desarmamento pois aumentaria a circulação dos produtos no território nacional, podendo repercutir no crescimento da violência no país. Do outro lado, o incentivo à compra de armas é uma promessa de campanha do presidente Jair Bolsonaro.

O julgamento virtual da ADPF que questiona a norma começou nesta sexta-feira (5/2) e segue até a próxima sexta-feira (12/2). Os demais ministros ainda não se manifestaram. (Jota – Flavia Maia)

Fonte: FCR Law