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ITCMD Sobre Doações e Heranças do Exterior [FCB Advogados]

O Supremo Tribunal Federal (“STF”) finalizou no dia 26.02.2021, o julgamento, no âmbito do Plenário Virtual, do Recurso Extraordinário n° 851.108/SP.

1. O caso paradigmático

O precedente, com repercussão geral reconhecida desde 20.08.2015, é relevante por assentar a tese do tema de repercussão geral 825 e clarificar a interpretação do STF sobre os Estados poderem ou não editar, de forma plena, leis próprias prevendo a incidência do imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens e direitos (“ITCMD”), nas hipóteses em que (i) o doador tenha domicílio ou residência no exterior; ou (ii) o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior, diante da omissão do legislador nacional em estabelecer as normas gerais, via lei complementar federal, pertinentes à competência para instituir o ITCMD naqueles casos de que trata o artigo 155, §1º, III, da Constituição Federal (“CF/88”).

A questão é objeto de contencioso administrativo e judicial há décadas, pois vários Estados editaram leis prevendo que o imposto é devido no Brasil mesmo que os bens estejam situados no exterior, o inventário tenha sido processado fora do país ou o doador ou de cujus não residam aqui.

O caso concreto analisado pelo Supremo trata da (in)constitucionalidade do artigo 4º da Lei Paulista n° 10.705/00, que regulamenta o ITCMD no Estado. Apesar de o acórdão ainda não sido publicado no site oficial do STF, os votos publicados do julgamento virtual já indicam o seu provável conteúdo.

2. O julgamento do mérito

No mérito, prevaleceu a posição do Ministro Relator Dias Toffoli de que é vedado aos Estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, §1º, III, da CF/88, sem a prévia edição da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional. O Ministro fundamentou a sua interpretação na necessidade de haver “critérios de fixação de normas gerais de competência tributária, com o intuito de evitar conflitos de competências geradores de bitributação entre os estados da Federação e entre países com os quais o Brasil possui acordos comerciais, mantendo uniforme o sistema de tributos”.

O mérito e razão de decidir do Ministro Relator foram integralmente acompanhados pelos Ministros Luís Roberto Barroso, Kassio Nunes Marques, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Ademais, o Ministro Marco Aurélio – acompanhado pelo Ministro Edson Fachin – também votou pela inconstitucionalidade da norma paulista, posto tenha divergido da posição do Ministro Relator quanto à eficácia contida da lei estadual na ausência da lei complementar federal. Para o Ministro, para que tenha validade, a norma estadual precisa “suceder, no tempo, legislação complementar pertinente”.

O Ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência, no mérito, entendendo que em atenção à proteção dos princípios federativo, especialmente da autonomia financeira dos Estados face à União, e de justiça fiscal, além de ausência de potencial conflito horizontal entre as normas paulistas e a competência para tributar ITCMD de outros Estados brasileiros, os “Estados [têm] a competência normativa plena, diante da inércia do Congresso Nacional”, nos termos dos artigos 24, §3º, da CF/88, e 34, §3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (“ADCT”). Não obstante não tenham apresentado votos no Plenário Virtual, os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes acompanharam a interpretação divergente.

Em suma, portanto, por uma maioria de 7 a 4, o STF entendeu, no mérito, pela impossibilidade de os Estados editarem leis próprias regulamentando a incidência do ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, §1º, III, da CF/88 à revelia de lei federal complementar e, consequentemente, dada a repercussão geral do tema, pela inconstitucionalidade das normas estaduais que tratem da matéria atualmente.

3. Da modulação de efeitos

De outro lado, é possível extrair dos votos disponibilizados que 9 dos 11 Ministros seguiram, ao menos parcialmente, a proposta de modulação de efeitos da decisão no RE do Ministro Luís Roberto Barroso. A solução foi acompanhada, inclusive, pelo Ministro Relator Dias Toffoli, que reajustou sua proposta inicial de modulação para acompanhá-lo.

Deste modo, a posição prevalecente da Corte foi a “atribuição à decisão de eficácia ex nunc [isto é, apenas para frente] a contar da publicação do acórdão em questão, ressalvando as ações judiciais pendentes de conclusão até o mesmo momento, nas quais se discuta: (1) a qual Estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (2) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente”. 

Já o apelo do Ministro Barroso “ao Poder Legislativo para que supra tal omissão e discipline a matéria do art. 155, §1º, III, da Constituição, por meio de lei complementar” não teve acolhida tão ampla.

Por fim, os Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin foram as exceções, entendendo que a resolução do tema não deveria sofrer nenhum tipo de modulação de efeitos, tendo a decisão eficácia para o passado também (ex tunc).

Estamos acompanhando de perto o deslinde do caso e a publicação oficial do acórdão.

Para mais esclarecimentos sobre o tema, contate, por favor, Tiago Augusto Freire (taf@fcblegal.com ou tiago.freire@lacazmartins.com.br).

Fonte: Assessoria