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CADE: o que esperar da autoridade brasileira de defesa da concorrência em 2021? [Lefosse Advogados]

Nossa Equipe apresenta abaixo dez eixos de ações, debates e tendências do CADE para o ano de 2021. Não esperamos um ano de ruptura radical das práticas e ações da autoridade de defesa da concorrência, mas apenas a evolução e continuidade de debates e decisões sobre os temas elencados a seguir, os quais definirão a atuação do CADE e, consequentemente, têm impacto relevante sobre o dia-a-dia de empresas e investidores e sobre a prática da advocacia.

Desejamos a todos uma boa leitura, e um ano de 2021 de muita prosperidade. Nossa Equipe está à disposição para aprofundar, esclarecer e atualizar os temas abaixo.

1.    Mudança de liderança no CADE
Em 2021 haverá mudanças significativas na composição do CADE, com o final de mandatos importantes: o Presidente do Tribunal, Alexandre Barreto, e o Conselheiro Maurício Bandeira Maia devem deixar seus cargos, respectivamente, até junho e julho; em outubro encerram-se os mandatos do Superintendente-Geral, Alexandre Cordeiro, e do Procurador Geral, Walter Agra.

Não se espera que a chegada de novas lideranças para o Tribunal - órgão do CADE que decide os casos e aplica penalidades -, e para a Superintendência-Geral (SG) - órgão responsável pela investigação dos casos e emissão de pareceres -, resulte em mudanças imediatas na condução dos trabalhos da Autarquia, considerando o nível de maturidade institucional do CADE, o quadro técnico qualificado e a sua consolidação como um dos melhores órgãos de defesa da concorrência do mundo. De toda forma, mudanças tão significativas de liderança em um curto período podem alterar dinâmicas e entendimentos já consolidados, além de abrir espaço para que outros temas sejam eleitos como prioridade do CADE para os próximos anos, o que demanda muita atenção.

Por exemplo, o CADE, provavelmente já em sua nova composição, deverá formular um novo plano estratégico para os próximos quatro anos (2021-2025), elencando prioridades da autoridade neste período, e decidirá casos importantes, que mencionamos a seguir.

2.    M&A: tendências na análise de casos
Em 2021 aguarda-se a conclusão de diversos casos importantes. O CADE deve apreciar, por exemplo, operações como (i) a compra dos ativos da Oi pela Tim, Claro e Vivo, (ii) a fusão entre Localiza e Unidas, (iii) a aquisição da Teksid pela Tupy, (iv) a joint venture entre Latam e Delta, (v) a aquisição da Plamed pela Hapvida, (vi) o acordo entre Petrobras e White Martins, (vii) o acordo entre Facebook e Cielo para viabilizar pagamentos por meio do WhatsApp, e (ix) a aquisição da Linx pela Stone.

Esse conjunto de casos trata de setores especialmente relevantes para a economia brasileira – infraestrutura, indústria pesada, automobilística, saúde, varejo – e, em alguns deles, a SG já se posicionou pela reprovação. A decisão do Tribunal nestes casos vai mostrar se, no Brasil, há uma tendência de endurecimento do CADE na análise de fusões e aquisições, como aquela que já se verifica em outras autoridades internacionais. É possível também que estes casos indiquem o posicionamento da Autarquia perante o esperado processo de consolidação de diversos setores diante dos graves efeitos da crise econômica resultante da pandemia do COVID-19.

Da mesma forma, a autoridade parece caminhar para uma delimitação mais precisa dos aspectos relevantes na análise de operações “verticais”, que envolvem clientes e fornecedores: em 2020, houve decisões importantes que tendem a pavimentar o caminho para que o CADE edite, depois de anos de especulação, orientações firmes sobre o padrão de análise em operações desta natureza. Da mesma forma, o julgamento de casos, como, por exemplo, a aquisição da Linx pela Stone, deve reacender a discussão sobre a aplicação da tese de “concorrência potencial” no âmbito do Conselho, na esteira de debates internacionais sobre a atuação das grandes empresas de tecnologia.

Também se espera que em 2021 haja maior debate sobre o cabimento e a conveniência dos pedidos de avocação, instrumento pelo qual um Conselheiro requer a análise de uma operação já apreciada pela SG. Muito embora alguns argumentem que os pedidos de avocação possam trazer insegurança ao mercado de M&A, o aumento no número de casos avocados observado em 2020 corrobora a independência entre SG e Tribunal, além de refletir uma competência prevista na própria Lei 12.529/11.

No início de 2020 houve discussões importantes para eventual modificação nos critérios de notificação de operações ao CADE (em especial alterações na Resolução CADE 2/2012), igualmente alinhada à experiência de órgãos de outros países. Até o momento, contudo, não se observou movimentação relevante do órgão nesse sentido. Não será surpresa se as novas lideranças venham a retomar essa pauta.

3.    Condutas anticompetitivas: tendências na análise de casos
No campo de controle de condutas anticompetitivas, casos como a investigação sobre os contratos de publicidade do Grupo Globo e as investigações contra o Google (que envolvem, por exemplo, a relação com o sistema operacional Android e favorecimento do buscador do Google para os próprios produtos) devem se desenvolver ao longo do próximo ano e oferecer insights importantes para novos modelos de negócios, em especial por parte de empresas com participação significativa do mercado.

Pode-se esperar o mesmo para algumas das investigações relacionadas à Operação Lava-Jato que seguem sem um desfecho na esfera administrativa e podem, ainda, ser impactadas pelas recentes decisões do Judiciário, especialmente aquelas proferidas nas cortes superiores que discutem os requisitos para a condenação de empresas e pessoas físicas.

O ano de 2020 consolidou a retomada do uso de medidas preventivas (de urgência) pelo CADE, com debates profundos dentro do Conselho e no Judiciário sobre os limites jurídicos e a conveniência administrativa de adoção desse instrumento pela autoridade, e não há razão para imaginar que essa tendência vá arrefecer em 2021.

4.    Cartéis em licitações – Retomada do debate da multa com base na vantagem auferida
Em um recente julgamento de caso que investigou a prática de cartel em licitações públicas municipais de unidades móveis de saúde e equipamentos médico-odontológicos, o Tribunal do CADE retomou o debate da aplicação de multas com base na “vantagem auferida”, em oposição à prática consolidada de aplicação de multa com base em um percentual do faturamento (Processo 08012.009732/2008-01).

Apesar de possuir previsão legal, o cálculo da multa baseado na vantagem auferida havia sido afastado pelo Tribunal do CADE em composições anteriores, com a justificativa, principalmente, no argumento de que o cálculo baseado no faturamento das empresas envolvidas na conduta anticompetitiva traria maior segurança jurídica, especialmente diante da complexidade e imprecisões envolvidas na definição do montante relativo à vantagem auferida nos casos em análise.

Dada a decisão recente, há expectativa sobre a continuidade do debate, no âmbito do Tribunal, sobre o critério a ser utilizado no cálculo da sanção de multa ou contribuição pecuniária, bem como se o critério da vantagem auferida deveria se restringir apenas aos casos de cartéis em licitação em que não for possível identificar o faturamento das empresas envolvidas.

5.    Cálculo da multa aplicada a pessoas físicas
Em voto-vista proferido durante o julgamento de Processo Administrativo que investigava a prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações, houve divergência quanto à aplicação da multa a pessoas físicas não administradoras de empresa envolvida em caso de cartel (Processo 08700.000066/2016-90). Para o voto divergente, o critério adotado pelo CADE nesses casos é muito gravoso, devendo a autoridade adotar regras que guardem relação com a situação econômica da pessoa física infratora, e não com a situação da empresa que as emprega.

Em linha com a avaliação da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), o Conselheiro que inaugurou a divergência apontou que “a repetição de alíquotas que prevaleceram na jurisprudência do Cade em casos que não analisaram a situação econômica do infrator com base em dados concretos de renda e patrimônio não deve e não pode prevalecer, sob pena da autoridade brasileira se distanciar das melhores práticas internacionais e também da lei positiva do País”.

Trata-se de voto importante relativo tanto à interpretação do art. 37 da Lei 12.529/2011, quanto aos critérios de dosimetria previstos em seu art. 45. Resta acompanhar o desenvolvimento da discussão, para verificar se haverá maior rigor do Tribunal na identificação das pessoas físicas sujeitas à repressão por multa e se isto resultará em um eventual aumento das alíquotas estabelecidas na jurisprudência para os administradores.

6.    Mercados Digitais
Muito tem sido discutido na Europa e nos EUA sobre a atuação das autoridades de defesa da concorrência em mercados digitais, supostamente dominados pelas grandes empresas de tecnologia (big tech). Enquanto nos EUA os debates levaram a um recrudescimento do enforcement, com diversas ações propostas em 2020 contra Google, Facebook e Apple, na Europa, a Comissão Europeia (CE) e alguns países de forma individualizada (e.g., Alemanha, França e Reino Unido), têm atuado com maior foco na definição de novos paradigmas de análise e na adoção de novas regras, com critérios mais precisos a serem adotados na análise de casos envolvendo empresas do setor, sejam eles concentrações sejam eles casos de conduta unilateral.

Nesse contexto, em 16.12.2020, a CE apresentou proposta de novas regras para todos os serviços digitais, incluindo redes sociais, marketplaces, dentre outras plataformas digitais com atuação na União Europeia: o Digital Services Act (“DAS”) e o Digital Markets Act (“DMA”).  Ambos devem ainda ser avaliados pelo Parlamento Europeu e pelos Estados Membros para efetivamente virarem lei.

Enquanto o DAS cuida de questões diretamente relacionadas à prestação de serviços pelas plataformas (e.g., regras para remoção de produtos, serviços ou conteúdo ilícito e adoção de medidas de transparência, inclusive quanto a publicidade online e os algoritmos utilizados para recomendar produtos e/ou conteúdo aos usuários), o DMA propõe regras que definem práticas comerciais prejudiciais à concorrência, cuja adoção pelos chamados guardiões de determinado mercado digital – gatekeepers – é proibida , dentre outras provisões.

Não obstante as críticas às propostas da CE, a iniciativa inaugura formalmente, na esfera política, um necessário debate sobre a melhor forma de regulamentar a economia digital, dado o surgimento de um aparente consenso sobre a insuficiência do Direito da Concorrência tradicional para corrigir as falhas de mercado existentes.

No Brasil, até o momento, inexistem casos complexos de controle de estruturas envolvendo o mercado digital que tenham sido analisados pelo CADE. É verdade que a SG instaurou, em junho de 2020, investigação para coletar informações sobre aquisições realizadas nos últimos 10 anos por certas empresas de tecnologia internacionais e varejistas brasileiros (Processo 08700.002785/2020-21), mas não há maiores informações públicas ou posicionamento oficial da autoridade sobre esta coleta de dados. Da mesma forma, representantes do CADE também não se manifestaram sobre a análise de aquisições que não preenchem os requisitos de notificação (nascent acquisitions, acqui-hires ou, para os mais radicais, killer acquisitions), muito comuns em mercados digitais.

A expectativa para 2021, portanto, é que, diante da publicação do projeto do DMA e do DAS, além do fato de que a autoridade brasileira tradicionalmente se espelha em critérios de análise e paradigmas adotados pela CE, a autoridade brasileira de defesa da concorrência passe a discutir o tema à medida em que novos casos envolvendo mercados digitais passem pelo escrutínio do CADE.

7.    LGPD, Big Data e Concorrência
Com a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n.º 13.709/2018 - LGPD), é esperado que surjam discussões a respeito de seu cumprimento, não apenas na esfera do próprio microssistema da LGPD, mas também no âmbito do CADE, especialmente nos casos em que infrações a essa lei também configurem infrações à ordem econômica, nos termos do artigo 36 da Lei n° 12.529/2011.

Um exemplo interessante é o art. 18 da LGPD, que prevê o direito do titular de dados pessoais a obter do controlador a portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto. Eventual recusa ou atendimento parcial do pedido de portabilidade poderia afetar também a concorrência, na medida em que essa conduta poderia dificultar a atividade de concorrentes ou até mesmo tornar seu produto menos atrativo.

Considerando o constante desenvolvimento e incremento de oferta de serviços digitais (e.g. plataformas de streaming de conteúdo audiovisual), e que utilizam dados pessoais de forma colossal, parece-nos que a questão da portabilidade de dados, assim como outras relacionadas aos direitos dos titulares de dados pessoais, terão cada vez maior relevância também sob o enfoque do Direito da Concorrência.

O desenvolvimento do open banking também é absolutamente dependente do compartilhamento de dados pessoais entre as instituições financeiras e assemelhadas. Como o objetivo do modelo é, em última instância, reduzir a assimetria de informações no setor bancário e estimular a concorrência e o desenvolvimento de novos produtos, reduzindo barreiras à entrada, falhas no compartilhamento de dados (especialmente por parte dos bancos tradicionais) podem comprometer a eficácia do modelo e repercutir na esfera concorrencial.

Discussões sobre a utilização de algoritmos de precificação já surgiram no ano de 2020, de forma concreta, em pelo menos uma investigação conduzida pela SG, relacionada aos preços praticados no setor aéreo. Isso demonstra que de fato a tendência é que elementos relacionados ao processamento de grandes volumes de dados, como ocorre com os algoritmos de precificação, passem a integrar cada vez mais as análises no âmbito da SG, mesmo em casos que não envolvam mercados digitais.

Ao longo do próximo ano devem também surgir discussões a respeito dos limites da competência do CADE para intervir em casos de violação da LGPD, considerando também a complexidade dos mercados digitais e das condutas desses agentes – especialmente quando essas condutas forem abusivas, mas não configurarem de forma explícita violação da Lei n° 12.529/2011.

Debates dessa natureza já surgiram internacionalmente, em jurisdições que possuem mais tradição na regulação da proteção de dados pessoais, como por exemplo, no caso em que a autoridade de defesa da concorrência da Alemanha proibiu o Facebook de exigir de seus usuários, como condição de acesso ao serviço, o consentimento para coleta de dados gerados em outros aplicativos e sites. Nesse caso, a autoridade justificou sua intervenção com base em diversos fatores, como: (i) a posição dominante do Facebook, (ii) o fato de que sua política de coleta e tratamento de dados pessoais possibilitou a criação de bases de dados únicas para cada usuário, incrementando seu poder de mercado, e que (iii) referidas práticas de tratamento de dados eram abusivas, em detrimento dos usuários.

8.    Meios de Pagamento e Open Banking
No passado recente o segmento de meios de pagamento foi alvo constante de investigações instauradas pela autoridade de defesa da concorrência, de forma que parcela relevante da agenda do CADE para o ano de 2021 deve ser pautada pelas discussões e decisões em alguns desses casos, que seguem sob análise da autoridade. Dentre eles destaca-se o caso envolvendo o Facebook e a Cielo, em que houve, inclusive, a adoção de medida preventiva determinando a suspensão integral da operação no Brasil.

Diante da agenda do Bacen de incentivo à concorrência no Sistema Financeiro Nacional, é provável que a atenção do CADE se volte para novos produtos e serviços que devem surgir a partir do desenvolvimento do open banking no País - naturalmente com maior rigor para aqueles que envolvam, na visão da autoridade, agentes verticalmente integrados.

9.    Promoção da Concorrência e Infraestrutura
Em 2020 observou-se atuação mais intensa da Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade – SEAE, vinculada ao Ministério da Economia, e do próprio CADE, em ações de promoção da concorrência em diversas esferas do governo.

Tanto a SEAE como o CADE, dentro de suas atribuições legais, tiveram papel de extrema relevância na promoção da concorrência, emitindo opiniões e posicionando-se publicamente sobre o desenho de licitações e decisões regulatórias no setor de infraestrutura, projetos de lei e revisão de regras setoriais, medidas relacionadas à mitigação dos efeitos econômicos negativos da pandemia do Covid-19, entre tantos outros.

Espera-se a continuidade e o incremento dessas atividades no próximo ano, tendo em vista a expertise adquirida e a relevância desses estudos para o bom funcionamento da economia, a expectativa de novas rodadas de licitações no setor de infraestrutura, bem como a interlocução cada vez mais relevante do CADE com os demais órgãos da Administração Pública, em especial do Governo Federal.

10.    As decisões do CADE e o Poder Judiciário
Em maio de 2020, a 1ª Turma do STF, em recurso sobre decisão proferida pelo CADE, concluiu pela impossibilidade da revisão de mérito deste ato administrativo pelo Poder Judiciário. Em síntese, o Supremo entendeu pela existência de “dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras” imposto pelas seguintes premissas: (i) ausência de conhecimento técnico especializado do Judiciário para apurar prática anticompetitivas; e (ii) possibilidade da revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.083.955-DF).

A discussão sobre a possibilidade e os limites da interferência do Judiciário na esfera administrativa não é nova, mas o julgamento do STF traçou um importante precedente nessa discussão – que, ainda assim, não está livre de questionamentos. Um dos críticos dessa decisão proferida pelo Supremo lembra que: “[o] núcleo das atividades de um Tribunal Constitucional reside na proteção dos Direitos Fundamentais. Dentre essas garantias, estão as liberdades fundamentais, aí incluídas as liberdades econômicas de trabalho, iniciativa e concorrência. Inexplicável que, em nome de suposto ‘dever de deferência’, o Supremo abdique de dar a palavra final – de ‘mérito’ – sobre pilar essencial da ordem jurídica do mercado. […] Renunciar a esse dever significa abrir mão de uma das funções precípuas do Supremo, sem nenhuma base constitucional para fazê-lo”.

Diante deste cenário, para 2021, deve-se manter a discussão no radar a fim de se verificar a permanência ou mudança do entendimento adotado pelo o Ministro Luiz Fux, acompanhado por unanimidade pela 1ª Turma do STF.

Fonte: Assessoria